近年來，私募基金業(yè)亂相百出，管理人非法集資，跑路頻頻，投資人退出無望，損失慘重。為了規(guī)范市場秩序，保護投資人合法權(quán)益，為了能夠更好地防范和控制風(fēng)險，2016年4月，基金業(yè)協(xié)會制定了1號《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》、2號《公司章程必備條款指引》以及3號《合伙協(xié)議必備條款指引》，來規(guī)范基金從業(yè)者合規(guī)經(jīng)營，引導(dǎo)投資者識別合同，規(guī)避法律風(fēng)險。本文僅就契約型基金合同作一解析：

在實踐中，契約型基金具有易標(biāo)準(zhǔn)化、設(shè)立簡便、份額轉(zhuǎn)讓便利等優(yōu)勢，對決策效率要求高的證券類基金較為適用。根據(jù)目前的基金備案情況，契約型基金主以證券投資為主。

《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》適用于契約型基金，即指未成立法律實體，而是通過契約的形式設(shè)立私募基金，基金管理人、投資者和其他基金參與主體按照契約約定行使相應(yīng)權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)和責(zé)任。鑒于證券與股權(quán)相區(qū)分的原則，對于契約型私募證券投資基金，基金業(yè)協(xié)會要求應(yīng)當(dāng)按照《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》制定基金合同，而對于契約型私募股權(quán)或其他類型投資基金，應(yīng)當(dāng)參考《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》制定基金合同。

契約型基金、合伙型基金、公司型基金的內(nèi)部治理上由弱到強，在監(jiān)管力度上從公司型基金、合伙型基金、契約性基金也越來越強。由于契約型基金不具備法律主體地位，缺少相關(guān)治理結(jié)構(gòu)以及工商行政管理部門的監(jiān)督，信息透明度低，道德風(fēng)險較大，故基金業(yè)協(xié)會著重對契約型基金的基金合同進行了規(guī)范性指引，下面以這個指引的要點來具體分析簽訂契約型基金合同時要關(guān)注的法律風(fēng)險點。。

1.基金合同要素是否齊全

根據(jù)基金業(yè)協(xié)會的頒布的《合同指引》，私募基金合同應(yīng)包含以下內(nèi)容：（1）名稱中須標(biāo)識“私募基金”字樣；（2）結(jié)構(gòu)包括：前言，釋義，聲明與承諾，私募基金的基本情況，私募基金的募集，私募基金的成立與備案，私募基金的申購、贖回與轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人及權(quán)利義務(wù)，私募基金份額持有人大會及日常機構(gòu)，私募基金份額的登記，私募基金的投資，私募基金的財產(chǎn)，交易及清算交收安排，私募基金財產(chǎn)的估值與會計核算，私募基金的費用與稅收，私募基金的收益分配，信息披露與報告，風(fēng)險揭示，分級安排，私募基金合同的期限、變更與終止，私募基金的清算，違約責(zé)任，爭議的處理，其他事項等。

2.基金募集

《合同指引》中第十二條中規(guī)定，基金合同應(yīng)寫明募集機構(gòu)、募集對象、募集方式、募集期限。投資者在簽訂基金合同時應(yīng)關(guān)注（1）募集機構(gòu)是否為私募基金管理人或在中國證監(jiān)會注冊取得基金銷售資格并成為基金業(yè)協(xié)會的會員機構(gòu)。并且私募基金管理人不得聘請沒有業(yè)務(wù)資格的機構(gòu)進行私募基金募集活動以及推薦客戶、代理收付費等變相募集活動。（2）募集對象應(yīng)為具備一定風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力高凈值個人或機構(gòu)，具體來講凈資產(chǎn)不低于1000萬元的機構(gòu)或金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人。（3）募集方式應(yīng)為非公開，宣傳推介也只能在合格投資者范圍內(nèi)。募集機構(gòu)可在不特定對象群體中，通過投資者風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力調(diào)查篩選出特定對象作為潛在客戶，針對特定對象推介私募基金，保證私募性。但募集機構(gòu)可以通過合法途徑公開宣傳私募基金管理人的品牌、發(fā)展戰(zhàn)略、投資策略、管理團隊、高管信息以及由中國基金業(yè)協(xié)會公示的已備案私募基金的基本信息。（4）募集期限一般會在基金合同和招募說明書中載明，自基金份額發(fā)售之日起，一般為一到三個月不等，最長不超過三個月。

3.基金的認(rèn)購

對于對于以合伙企業(yè)、契約等非法人形式，通過匯集多數(shù)投資者的資金直接或者間接投資于私募基金的，投資者應(yīng)關(guān)注投資人數(shù)的規(guī)定，以及是否約定穿透計算合格投資者。因為基金業(yè)協(xié)會要求合并計算投資者人數(shù)，契約型基金投資者累計不得超過200人。在實踐中投資者經(jīng)常以簽訂代持協(xié)議的方式規(guī)避人數(shù)要求。

4.以保本保收益引誘投資者

投資者在訂立基金合同時應(yīng)注意，募集機構(gòu)及其工作人員在宣傳推介私募基金時是否以保證本金不受損失，許諾固定收益等方式誘使投資者進行投資，在基金合同收益分配部分寫有“預(yù)期收益”、“預(yù)計收益”等字樣，這會使投資者誤以為自己所購私募基金為保障本金的固定收益產(chǎn)品。不少私募基金投資者雖滿足合格投資者的財務(wù)要求，但由于缺乏法律與投資知識，不能分辨出募集相關(guān)人員的虛假宣傳與引誘。一旦基金產(chǎn)品出現(xiàn)投資失敗、兌付危機等風(fēng)險，受蒙騙的投資者無法接受現(xiàn)實，由于募集人員的推介表述與基金合同內(nèi)容不一致、證據(jù)不足等原因，這類投資者的權(quán)益訴求難以得到保障。

5.投資冷靜期

《合同指引》中明確要求了基金合同中應(yīng)設(shè)置投資冷靜期?！端侥纪顿Y基金募集行為管理辦法》中規(guī)定：基金合同應(yīng)當(dāng)約定給投資者設(shè)置不少于二十四小時的投資冷靜期，募集機構(gòu)在投資冷靜期內(nèi)不得主動聯(lián)系投資者。冷靜期時間是從基金合同簽署完畢且客戶交納認(rèn)購基金的款項后起算。該條主要為了防止投資者因為聽信基金銷售人員的推介沖動投資，在冷靜期的24小時內(nèi)可以隨時反悔，抽回資金不再購買。

6.回訪制度

《合同指引》中明確要求了基金合同中應(yīng)設(shè)置回訪制度。《私募投資基金募集行為管理辦法》中規(guī)定：募集機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在投資冷靜期滿后，指令本機構(gòu)從事基金銷售推介業(yè)務(wù)以外的人員以錄音電話、電郵、信函等適當(dāng)方式進行投資回訪?；卦L過程不得出現(xiàn)誘導(dǎo)性陳述。投資者應(yīng)注意在冷靜期內(nèi)的回訪確實是無效的，基金合同應(yīng)明確約定。該規(guī)定主要是為了保護投資人利益，讓投資者在一段時間內(nèi)，對自己所投資的私募產(chǎn)品從自身所能夠承擔(dān)的風(fēng)險、產(chǎn)品的費率及私募基金信息披露的方式等進行考量，從而對投資的私募產(chǎn)品更加了解，也加深了自身對投資的理解，在選擇新發(fā)行的產(chǎn)品能夠更加的謹(jǐn)慎，在回訪沒有完成之前，投資者可以取消合同，收回全部投資款。

6.基金產(chǎn)品是否備案

《合同指引》中第十五條規(guī)定：“私募基金應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向中國基金業(yè)協(xié)會履行基金備案手續(xù)。基金合同中應(yīng)約定私募基金在中國基金業(yè)協(xié)會完成備案后方可進行投資運作。”第五十二條規(guī)定：“說明基金合同自簽署之日起生效，合同另有約定的除外?！?/p>

由此可見私募產(chǎn)品的設(shè)立、備案、投資運作之間的關(guān)系是：可以先簽合同去設(shè)立產(chǎn)品，然后再去備案，再做投資運作，備案與否不影響合同簽署、產(chǎn)品設(shè)立，但是會影響投資運作。所以投資者在投資時可以放心的先去簽訂合同，但應(yīng)同時關(guān)注基金備案的情況，否則很可能會耽誤投資的運行。

7.信息披露

《合同指引》中第十七節(jié)規(guī)定了，基金合同應(yīng)向投資者披露基金投資情況；資產(chǎn)負債情況；投資收益分配；可能存在的利益沖突、關(guān)聯(lián)交易以及可能影響投資者合法權(quán)益的其他重大信息等事項。投資者在簽訂基金合同時還應(yīng)關(guān)注信息通過何種途徑披露，如寄給投資人；在托管人、基金管理人、基金業(yè)協(xié)會網(wǎng)站公布；管理人營業(yè)場所放置備查等。

基金合同中約定的信息披露的時間、頻率應(yīng)符合《私募投資基金信息披露管理辦法》中的規(guī)定。

8.份額持有人大會

《合同指引》里面，還有值得關(guān)注的就是私募基金份額持有人大會事項的規(guī)定。第九節(jié)中專門規(guī)定了私募基金份額持有人大會及日常機構(gòu)?；鸷贤袘?yīng)約定基金份額持有人大會會議組成人員；平等的投票權(quán)；大會召開事由；代表一定基金份額的持有人可以提議召開大會；大會召集的通知方式、時間；是否可以授權(quán)委托及委托的權(quán)限；大會召開的方式，是否可以采用遠程會議方式；是否具有一票否決權(quán)；重大事項表決通過等。

9.風(fēng)險揭示書

《合同指引》中多次提到基金管理人應(yīng)提供風(fēng)險揭示書，投資人應(yīng)認(rèn)真閱讀并簽署風(fēng)險揭示書。如第二十一條、第二十七條、第五十條、第五十一條。指引里面強調(diào)了要簽署風(fēng)險揭示書，并規(guī)定了需揭示的風(fēng)險如：資金損失風(fēng)險、基金運營風(fēng)險、流動性風(fēng)險、募集失敗風(fēng)險、投資標(biāo)的的風(fēng)險、稅收風(fēng)險等等。但筆者認(rèn)為在簽訂基金合同時還應(yīng)添加業(yè)務(wù)人員操作或技術(shù)風(fēng)險，基金產(chǎn)品提前終止或延期的風(fēng)險，畢竟私募產(chǎn)品風(fēng)險太大，投資者不要只看到其收益高的美好，同時還伴隨著高風(fēng)險，如果不知道風(fēng)險的投資者簽訂合同時需要小心。

基金合同中還應(yīng)約定風(fēng)險如何承擔(dān)的問題，什么情況由管理人承擔(dān)，什么情況由基金財產(chǎn)承擔(dān)，什么情況由投資人承擔(dān)，及雙方共同承擔(dān)的情形。

10.成立專門賬戶

《合同指引》第十三條規(guī)定：“訂明私募基金管理人應(yīng)當(dāng)將私募基金募集期間客戶的資金存放于私募基金募集結(jié)算專用賬戶……。”第三十八條第二款也對私募基金財產(chǎn)相關(guān)賬戶的開立與管理做了相應(yīng)規(guī)定。以上兩條款主要是為了妥善保護投資的資金，基金財產(chǎn)是獨立于基金管理人、基金托管人的固有財產(chǎn)，不得被挪用、占為己有，也不能拿它來還債，不能拿走它的收益等等。這個條款很大程度上能夠保護投資者的錢的獨立性、安全性，要開立專門的賬戶，建立監(jiān)督協(xié)議來進行監(jiān)督。

11.基金合同的效力、變更、終止與解除

《合同指引》中第十九節(jié)籠統(tǒng)的規(guī)定合同變更、終止與解除的情形，投資者在實踐中要結(jié)合自身情況關(guān)注，哪些事項的變更由基金管理人自行決定，哪些需要雙方協(xié)商變更。如部分基金合同約定投資經(jīng)理的變更、基金份額認(rèn)購原則、業(yè)務(wù)規(guī)則的變更無需投資人同意，管理人自行決定，但部分投資人進行投資可能基于對某一投資經(jīng)理專業(yè)水平的信任，有人身信賴關(guān)系，這種情況對投資人來將就比較不利。

12.違約責(zé)任

《合同指引》第五十九條規(guī)定：訂明基金合同當(dāng)事人違反基金合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約賠償責(zé)任?；鸷贤軌蚶^續(xù)履行的應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。協(xié)會僅對違約責(zé)任做了很籠統(tǒng)的規(guī)定，投資者在訂立合同時應(yīng)根據(jù)實際情況重點關(guān)注違約條款是如何設(shè)置的。周密的違約范圍及周密的違約責(zé)任計算方式、承擔(dān)方式，可以通過提高違約成本的方式，迫使雙方按合同約定行事。而一旦出現(xiàn)問題，至少可以通過追究違約責(zé)任懲罰違約方，并將自己的損失降低最低。該部分內(nèi)容可包括故意或重大過失造成的損失、作為或不作為造成的損失、不可抗力造成的損失，一方或多方違約如何處理、因基金管理人或托管人因素導(dǎo)致業(yè)務(wù)出現(xiàn)差錯應(yīng)如何處理等。

 13.爭議解決方式

《合同指引》中第六十條規(guī)定：訂明發(fā)生糾紛時，當(dāng)事人可以通過協(xié)商或者調(diào)解予以解決。當(dāng)事人不愿通過協(xié)商、調(diào)解解決或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以根據(jù)基金合同的約定或者事后達成的書面仲裁條款向仲裁機構(gòu)申請仲裁，或向人民法院起訴。

爭議解決方式不僅僅是訴訟或仲裁，也可以詳細約定各種情況下如何處理、如何承擔(dān)責(zé)任、以避免無謂的訴訟，費時費力。如果約定訴訟解決，對管轄地點的約定需符合《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定。但約定仲裁解決則沒有管轄地之爭，只要當(dāng)事人能夠達成一致即可。